Eugênio José Guilherme de Aragão
Was nicht passt, wird passend gemacht
(O
que não cabe, ajeita-se para caber)
– Dito popular alemão
É absolutamente legítimo, numa tentativa mais exata de explicar fatos complexos, isto é, fatos que não são apreensíveis intuitivamente em toda a sua extensão, que se busque a respeito deles construir um modelo teórico. Sugerem-se uns postulados, constroem-se hipóteses sobre suas causas e seus efeitos, que, uma vez testadas, se transformam em assertivas teóricas supostamente consistentes, ou seja, isentas de contradições entre si. No seu conjunto, essas assertivas formam uma teoria.
Teorias são por natureza
transitórias, porque construídas sobre assunções que podem mudar com a
construção de novas teorias que as falseiam. A falseabilidade é, segundo Karl
Popper (in: A lógica da pesquisa científica; São Paulo: Cultrix, 1993), a
característica essencial das teorias e, uma vez falseadas, elas seriam
substituídas por novas teorias, assim provocando o avanço da ciência. Essa
dinâmica pressupõe, é claro, cientistas honestos, aqueles que vestem as
sandálias da humildade e se reconhecem falhos, abrindo mão, com modéstia, de
suas hipóteses tão custosamente testadas.
Para outro estudioso da teoria
da ciência, Thomas Kuhn (in: The Structure of Scientific Revolutions, 2.ª ed.,
enlarged; Chicago and London: University of Chicago Press, 1970), o avanço
científico se daria não por esse automático falseamento sucessivo de teorias,
mas, sim, por seu abandono, quando uma nova visão do fenômeno estudado sugere
novas linhas de pesquisa. É o que ele chama de “mudança de paradigma” teórico,
não deixando de a teoria antiga a continuar de pé, mas com pouca serventia para
o que mais recentemente interessa. Assim, a física newtoniana não perdeu sua
validade, mas não resolve problemas que podem ser melhor tratados com a teoria
da relatividade.
Ainda outro estudioso do tema da
evolução das teorias, Paul Feyerabend (in: Contra o método; Rio de Janeiro:
Livraria Francisco Alves Editora, 1977), qualificado de anarquista
gnosiológico, sugere que cientistas não são santos. Estão longe de se
equipararem a carmelitas de pés descalços. Eles padecem dos vícios muito
encontradiços em outros seres humanos, dentre os quais a vaidade e a soberba.
Longe de abrirem mão de suas teorias, quando suspeitam de seu falseamento,
promovem puxadinhos de novas hipóteses por testar, sempre no esforço, não de
desistir da teoria, mas de camuflar suas inconsistências. Se necessário, até
por meio de falácias ocultas. E isso torna todo castelo teórico muito frágil,
prestes a ruir a toda hora e só mantido inteiro a custas de estacas de
sustentação.
O agir de investigadores
criminais, quando lidam com ilícitos de maior complexidade, envolvendo
organizações e processos tortuosos de captação e irrigação de ganhos, parece
não ser muito diferente. A polícia se serve muito de organogramas e
fluxogramas, tentando estabelecer relações entre fatos e pessoas. O ministério
público, sem deixar, também, de fazer uso desses instrumentos, vai além, porque
tem que elaborar uma teoria que sustente a acusação.
Esse tipo de técnica foi
largamente usado na denúncia da APn 470-DF, julgada pelo Supremo Tribunal
Federal, conhecida como o caso do “mensalão”. Os procuradores que elaboraram o
libelo, partiram, a priori, da existência de uma organização criminosa, que
carreava recursos para distribuí-los a partidos e parlamentares da base de sustentação
de governo, seja para remunerar seu apoio em votações de projetos de lei
estratégicos para o governo, seja para amortecer dívidas de campanha. Os
recursos, no caso, eram definidos como públicos, supostamente advindos de
bonificações da Visanet ao Banco do Brasil e de sobrepreços em contratos de
publicidade, tudo disfarçado, também supostamente, como ativos de contratos de
financiamento entre o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Banco Rural, que, ao
ver dos acusadores, seriam simulados. Para realizar todo esse complexo intento,
os atores envolvidos, ligados a empresas, bancos, governo e partidos, se
organizariam, na teoria posta, de forma complexa em núcleos com diferentes
atribuições. Haveria um “núcleo operacional”, um “núcleo financeiro” e um “núcleo
político”, todos articulados entre si para permitir o funcionamento do esquema
de desvio de ativos para a empreitada da garantia da governabilidade.
A experiência do uso do modelo
teórico foi tão bem recebida por uma mídia comercial, ávida por uma versão que
comprometesse todo governo do PT, que virou uma coqueluche nas rodas de
procuradores da república. E logo se realizou, já na gestão de Rodrigo Janot
como procurador-geral, curso de “mensalão” na Escola Superior do Ministério
Público da União, para os colegas aprenderem a montar seus castelos teóricos
como rotina acusatória.
O problema central de teorias
investigativas é que, se forem estáticas, elas incidem sobre grave violação do
princípio da presunção de inocência. O processo existe como uma sucessão de
atos tendentes a criar uma sólida teoria sobre um acontecimento qualificado
como crime. Nessa sucessão de atos, se dá às partes, acusação e defesa, a
oportunidade de promoverem “provas”, isto é, demonstrações empíricas sobre a
correção de suas hipóteses que são diametralmente opostas. Toda suposição
prévia sobre o acontecimento (hipótese por demonstrar) é, assim, provisória e o
ministério público não pode ter o compromisso inabalável com seu acerto
definitivo, eis que, se constatar que sua hipótese era falsa, deverá
rejeitá-la, para defender a inocência do réu. Ele é fiscal da lei e não
ferrabrás implacável.
No entanto, como humanos que
são, incide sobre os investigadores o problema apontado por Feyerabend. Longe
de terem a disposição de rever suas hipóteses quando falseadas por
contra-hipóteses ou de abandonarem aquelas com sua substituição por um novo
paradigma teórico, eles insistem até o fim na sua tese inicial e, se necessário
for, fazem um puxadinho cá, um puxadinho lá, para, mantendo a teoria em suas
linhas mestras, esconderem eventuais inconsistências decorrentes de
contradições constatadas ao longo da instrução criminal. Assim, o construto
mental inicial, mesmo que não plenamente provado, é apresentado como um fato
definitivo. As provas que vão chegando ao processo são empurradas, piladas,
socadas para dentro das categorias pré-concebidas, para que se adaptem ao todo
previamente desenhado, bem como sugere o dito popular alemão: "was nicht
passt, wird passend gemacht", ou “o que não cabe, ajeita-se para caber”.
Não interessam as demonstrações de inocência provável do investigado/acusado,
porque são antiestéticas. Sacrifica-se, com arrogância moralista, essa
inocência pelo amor ao castelo teórico montado.
Foi assim que José Genoíno
entrou na APn 470: apesar de nada haver contra ele a não ser duas assinaturas
em contratos de financiamento com o Banco Rural, que foi obrigado, como dever
estatutário de seu ofício de presidente do Partido dos Trabalhadores, a
avalizar, foi socado no "núcleo político" para, ali, se desenhar uma
quadrilha e chegar a José Dirceu. Todos sabiam da fragilidade da prova contra
Genoíno, distante de ser "beyond any reasonable doubt", além de
qualquer dúvida razoável, a ponto de uma magistrada tê-la expresso, mas votando
pela condenação desse réu "porque a doutrina lhe permitia".
Esses castelos teóricos são de
uma perversão desumana intolerável. O destino daquele sacrificado, publicamente
exposto e estigmatizado como "corrupto", pouco interessa. Pouco
interessa que José Genoíno sempre morou na pequena casa geminada na divisa de
São Paulo e Osasco, área de classe média baixa, com uma vizinhança composta de
garçons e motoristas de táxi, que nunca adotou hábitos extravagantes, andando
na capital de metrô e, quando em Brasília, pedindo aos amigos para buscá-lo no
aeroporto para levá-lo a um dos mais baratos hotéis da capital, onde era
freguês cativo. A ninguém interessou, naqueles dias, o tanto que Genoíno
colaborara, na Constituinte de 1987-1988, com o lobby do ministério público para
criar um órgão forte e eficiente. Ninguém se lembrou que era uma pessoa
festejada por todos os procuradores-gerais, inclusive aquele que pediu sua
prisão, sabendo-o inocente. O trabalho de se ter montado o "esquema"
do "mensalão" era mais importante, até porque a imprensa já o havia
disseminado e o relator no STF já havia publicamente destratado os colegas que
pudessem estar em dúvida a respeito.
Piores ainda são os castelos
construídos por "task forces", forças tarefas, criadas por polícia e
ministério público, com todo o estardalhaço e defendidas com unhas e dentes
pelo juiz, pelo Conselho Nacional do Ministério Público que a premia e, claro,
pela mídia interessada no desgaste desse ou daquele ator político alvo das
operações. É que a montagem de uma força tarefa é feita com tanto rapapé que
ela fica sob permanente pressão de apresentar resultados. Ninguém cria força
tarefa para arquivar um inquérito.
Esse estardalhaço, por si só,
fere mortalmente a presunção de inocência e vai consolidando na opinião pública,
como um enredo de novela de fim previsível, a certeza do acerto da teoria
inicial sobre o envolvimento dos atores escolhidos nos fatos supostamente
ocorridos. O castelo teórico montado em força tarefa tem frequentemente como
fundamento delações premiadas levadas a cabo com enorme pressão psicológica
exercida sobre os potenciais delatores, direcionadas a alvos previamente
escolhidos pelos investigadores e pelo juiz para dar contornos de solidez ao
modelo teórico concebido sobre os fatos em investigação. Torna-se, pois, esse
castelo, inexpugnável e a teoria, por mais canhestra, passa a ser tratada como
infalseável. Troca-se a ciência na investigação pela ideologia doutrinária, que
vê em tudo corrupção como mal a ser extirpado, custe o que custar. Passam-se a
adotar até doutrinas estrangeiras fora de seu contexto e completamente
deturpadas de seu significado original, como o instituto do domínio do fato
(“Tatherrschaft”), concebido por Claus Roxin: aquilo que foi imaginado como um
instrumento para medir o grau de culpabilidade de cada um num concurso eventual
de agentes, num sistema que, diferentemente do nosso, trata cada tipo de
concurso (coautoria, participação, instigação) de forma diferenciada, foi
transmutado num instrumento de atribuir crime por responsabilidade objetiva.
Mas não interessa. Isso é só mais um "legítimo" puxadinho para dar
aparência de consistência ao construto mental a priori dos acusadores.
As forças tarefas revelam, no
entanto, outro problema sério, afora a deficiência dos castelos teóricos. Esse
problema é tão grave, que, definitivamente, mostra a desumanidade de seu uso
pela polícia e pelo ministério público. É que elas são um instrumento que
incorporam a própria falta de accountability de seus atores,
extraordinariamente empoderados no sistema constitucional brasileiro.
Diferentemente de outros modelos
organizacionais, encontradiços no direito comparado, no Brasil, a polícia, o
ministério público e o juiz são personagens do processo penal que não sofrem
maior supervisão sobre a substância de seu trabalho. Na Europa continental, a
polícia é supervisionada pelo Ministério do Interior, que exerce sobre ela um
poder de mando. Elas são "weisungsgebunden", vinculadas à
determinação ministerial. O mesmo ocorre com o ministério público, sujeito à
supervisão concreta do Ministério da Justiça, a cuja estrutura pertence. E o
juiz, por sua vez, está sujeito à autoridade disciplinar do presidente do
tribunal, escolhido pelo Ministro da Justiça. Já entre nós, cada um desses
atores bate com a mão no peito e se gaba de sua independência funcional, numa
extensão exagerada que se consolida nos respectivos imaginários corporativos.
Não percebem, porém, nossos
personagens públicos do processo penal, que sua independência é adequadamente
calibrada na constituição, na lei e em regulamentos. A do juiz se restringe
claramente aos limites da lide. O juiz é independente para transitar no
espectro entre a tese do autor e a do réu. Ele não tem liberdade de decidir
extra petita. O ministério público tem outro tipo de independência, que não é
uma prerrogativa funcional, mas, conforme prevê o art. 127 da Constituição, é
um “princípio institucional”, ou seja, uma diretriz de organização interna do
órgão. Nem poderia ser diferente, já que o ministério público, ao deter a
iniciativa de ação, não tem sua independência balizada pela lide já construída
pelas partes. A se imaginar uma tal independência sem balizamentos que há para
o exercício da jurisdição, cada membro do ministério público se converteria
numa metralhadora giratória, cuspindo bala para todas as direções. E nenhum
estado poderia conviver com isso. Por isso, a independência funcional como
princípio institucional encontra seus limites nos outros princípios
institucionais mencionados no mesmo artigo: a unidade e a indivisibilidade do
ministério público (solenemente ignorados por grande parte de seus membros).
Por estes princípios pressupõe-se que o ministério público aja concertadamente
em todas as instâncias e em todos os campos de atribuições. A independência
funcional passa a ter um caráter negativo: ela só existe para que o membro
individualmente não seja coagido a se posicionar contra sua convicção. Havendo
uma tese coletivamente acertada na instituição, da qual ele venha a discordar,
tem o direito de pedir a redistribuição do feito para não atuar nele
contrariando a unidade de ação da instituição. E nada mais.
A polícia, por outro lado, não
tem independência funcional nenhuma. Seus agentes estão sob plena supervisão de
suas estruturas internas e, no caso da polícia federal, também do Ministério da
Justiça. Ocorre que se consolidou o costume regulamentar de se respeitar o
trabalho individual de cada delegado, com o imaginário corporativo de que essa
“independência” decorrente de tal costume se equipara à do ministério público.
Mas isso, repito, é só o imaginário corporativo. No entanto, ninguém nega que,
no Brasil, principalmente no plano federal, a polícia detém um poder
significativo de pressão que dirige contra o legislativo, onde dispõe de
bancada própria, e contra o executivo: é mais fácil o Ministro da Justiça cair
por conta de um conflito com o diretor-geral da polícia federal, do que o
contrário. Paulo Brossard foi nomeado para o Supremo como meio de tirá-lo do
ministério, onde entrara em confronto com o diretor-geral Romeu Tuma.
Com atores tão poderosos, muitas
vezes, na prática, além do que a lei lhes garante, o processo penal, para
resguardar os direitos do investigado/acusado, tem que se organizar de outra
forma, criando um sistema de “checks and balances” entre os três órgãos
públicos envolvidos na persecução penal. Basicamente, se a polícia, na
investigação, comete algum abuso, este pode ser prontamente corrigido pelo
ministério público, que exerce o controle externo da atividade policial; se o ministério
público se houver além dos limites legais, recorre-se ao juiz, que devolverá o
processo ao seu leito natural e, se o juiz praticar ilegalidade, tem a segunda
instância para corrigi-lo. Cada um no seu quadrado.
Por essa razão, não há previsão
constitucional de investigação criminal pelo ministério público, para que as
atribuições não se misturem. Ainda assim, o Supremo Tribunal Federal, ao
julgar, com repercussão geral, o RE 593727/MG, rel. Min. Cezar Peluso, julg.
14.5.2015) tem admitido excepcionalmente essa investigação pelo parquet, quando
motivos extraordinários o recomendem (por ex. omissão da polícia ou
envolvimento da polícia no crime). O que o acórdão deixou de enfrentar é que,
se essa investigação é excepcional, deve ser motivada e a motivação submetida
previamente ao juiz, que reconhecerá, ou não, a hipótese de excepcionalidade.
Esse controle é essencial para se ter transparência e “accountability” por
parte do ministério público. Depois de autorizada a investigação, ela deve
seguir o rito do inquérito policial, com remessa, a cada 30 dias, dos autos
para o juiz, para que ele supervisione a atuação dentro do sistema de “checks
and balances”. Isso pressupõe que o juiz não seja parceiro do ministério
público, combinando com este “o jogo”, sob pena de colocar em sério risco as
garantias fundamentais do investigado/acusado.
Forças tarefas que envolvem
trabalho conjunto de polícia com ministério público na montagem do castelo
teórico e na sua solidificação, sob a suspeita imiscuição do juiz em todas as
etapas, são, por isso, inconstitucionais. Porque, se os três atores públicos se
mancomunam, ao invés de se controlarem sucessivamente, o jurisdicionado fica
sem ter a quem recorrer contra eventuais abusos articulados. Isso viola o
princípio do amplo acesso à justiça (nenhuma lesão de direito poderá ser
subtraída da apreciação do judiciário) e inviabiliza a garantia do devido
processo legal. Forças tarefas podem ser legitimamente constituídas entre
órgãos da mesma administração: polícia e previdência social ou polícia e
receita federal, mas jamais em atuação conjunta com órgão parajurisdicional ou
jurisdicional, pois quebra a dinâmica do controle sucessivo.
O que se percebe, hoje, na força
tarefa da operação Lava Jato é precisamente isso: polícia, ministério público e
juiz como parceiros de uma mesma empreitada, protegendo-se reciprocamente, tudo
em nome da necessidade de rigor no combate à corrupção. Expõem-se castelos
teóricos para o público que não são em absoluto conferíveis em suas premissas, para
chegar a conclusões antecipadamente postuladas, por exemplo, de que Luiz Inácio
Lula da Silva, o ex-presidente, era o chefe de uma organização criminosa
instalada em seus governos. Nenhuma prova sólida é apresentada, mas apenas
suposições baseadas em duvidosas declarações de terceiros, muitos, verdadeiras
testemunhas de “hearsay”, sem credibilidade, todas socadas nos “escaninhos”
teóricos prévios. E, como dita o teorema de Clavius (Lex Clavius), na lógica
silogística, ex falso sequitur quodlibet: do falso pode-se deduzir qualquer
coisa. Se as premissas são falsas, a conclusão pode ser falsa ou verdadeira,
isto é, ela será indecisível (afinal, se todos chineses falam português e
Michel Temer é chinês, Michel Temer fala português...).
Mas fazem-se coletivas de
imprensa em salas de conferências de luxo, alugadas com dinheiro público, para
apresentação de vistosos gráficos de Powerpoint de impressionante fragilidade,
sempre em prol de uma teoria prévia, que desconhece a dignidade humana e a
presunção de inocência do investigado exposto, por darem-se como definitivos os
pressupostos hipotéticos dessa teoria montada.
Para encerrar, é importante advertir que não se deve desconsiderar que o uso desse método de procurar explicar fatos complexos por uma série de hipóteses a serem testadas para formarem uma consistente teoria do crime atribuído ao investigado/acusado é um instrumento válido e legítimo, desde que, na busca da melhor verdade, se tenha flexibilidade no falseamento ou na refutação de uma ou outra hipótese e, com isso, permitir o reconhecimento da inocência de um ou outro implicado. Importa, isto sim, os investigadores vestirem as sandálias da humildade e reconhecerem suas próprias limitações. O método não pode servir de “fait accompli”, fato consumado, anulando o esforço da defesa. Por essa razão, os três poderosos atores público têm que ficar, cada um, em seu quadrado, agindo discretamente para evitar expectativas públicas por esse ou aquele modelo hipotético e para tornar real a flexibilidade do falseamento teórico ou a superação da teoria posta, por outra, com fundamentos diversos, compondo novo paradigma. Só assim se garante ao jurisdicionado um “fair trial”.
Para encerrar, é importante advertir que não se deve desconsiderar que o uso desse método de procurar explicar fatos complexos por uma série de hipóteses a serem testadas para formarem uma consistente teoria do crime atribuído ao investigado/acusado é um instrumento válido e legítimo, desde que, na busca da melhor verdade, se tenha flexibilidade no falseamento ou na refutação de uma ou outra hipótese e, com isso, permitir o reconhecimento da inocência de um ou outro implicado. Importa, isto sim, os investigadores vestirem as sandálias da humildade e reconhecerem suas próprias limitações. O método não pode servir de “fait accompli”, fato consumado, anulando o esforço da defesa. Por essa razão, os três poderosos atores público têm que ficar, cada um, em seu quadrado, agindo discretamente para evitar expectativas públicas por esse ou aquele modelo hipotético e para tornar real a flexibilidade do falseamento teórico ou a superação da teoria posta, por outra, com fundamentos diversos, compondo novo paradigma. Só assim se garante ao jurisdicionado um “fair trial”.
Eugênio José Guilherme de Aragão: Doutor em direito pela Ruhr-Universität de Bochum
(Alemanha), mestre (LL.M.) em direito internacional dos direitos humanos pela
University of Essex (Reino Unido), foi Ministro de Estado da Justiça do governo
Dilma e exerce, hoje, os cargos de Subprocurador-Geral da República no
Ministério Público Federal e de Professor Adjunto na Universidade de Brasília.
Fonte: http://www.conversaafiada.com.br/brasil/visao-do-abismo-os-castelos-teoricos-do-mp
(25.9.2016)
